Jueves, 23 Noviembre 2017

Procurador Ad Hoc Dr. Antonio Maldonado

I.  NATURALEZA Y ÁMBITOS DE LA CORRUPCIÓN EN EL PERÚ

El Banco Mundial en su Informe sobre Desarrollo Mundial de 1997, definió a la corrupción como "el abuso de autoridad pública para conseguir un beneficio privado", [1] entendiendo que el beneficio privado no está limitado al beneficio individual, sino que se puede extender a terceros. Dentro de ese concepto se han incluido principalmente el soborno, la extorsión, fraude y la malversación de fondos. [2] Esta es solo una de las definiciones que se han elaborado respecto a la corrupción, no obstante hay muchas otras, existiendo importantes coincidencias entre ellas, aunque también diferencias ya que no todas se aproximan desde la misma perspectiva. En un importante estudio hecho por la Contraloría General de Colombia, se llegó a la conclusión que no es fácil determinar una única definición que nos permita aprender el verdadero significado de corrupción, expresando que lo que suele ocurrir más bien es que se la asocie con hechos o términos que no necesariamente son sinónimos. [3]

Por ejemplo, no es lo mismo corrupción e ilegalidad, pues no todas las transacciones ilegales son corruptas ni todos los caos de corrupción son ilegales (como los regalos de los lobbystas, o las contribuciones a campañas políticas). Tampoco es lo mismo lo inmoral y lo corrupto. De todo esto se concluye que el concepto de corrupción depende de la opinión pública y los parámetros culturales, ya que se centran en la consistencia de lo que significa el comportamiento. [4]

No obstante, podemos intentar una definición lo suficientemente amplia que abarque diferentes manifestaciones concretas del fenómeno y que sea útil para reprimir todos los actos que causan repudio a la sociedad; para ello seguimos la definición que da Jorge Malem según la cual corrupción es "la violación activa, o pasiva de un deber posicional o del incumplimiento de alguna función específica realizados en un marco de discreción con el objeto de obtener un beneficio extraposicional, cualquiera sea su naturaleza".

Así mismo, no existe un sólo tipo de corrupción, esta puede ser dividida dependiendo del criterio que se utilice. Según los actores involucrados, puede darse entre agentes públicos y privados, por ejemplo entre grandes firmas y funcionarios públicos, los primeros ofrecen a otros pagos a cambio de beneficios legales; entre agentes públicos, por ejemplo la apropiación o uso indebido de activos del Estado; y entre agentes privados.

Dependiendo a quién afecta, la corrupción puede ser al Estado, cuando es contra su patrimonio; a terceros, cuando las prácticas corruptas terminan afectando a la sociedad; a funcionarios, pues afecta el adecuado funcionamiento de la administración pública. Según el tamaño de la corrupción, puede haber pequeña corrupción, cuando se realiza por funcionarios que perciben bajos ingresos, los cuales por hacer algún trámite solicitan algo a cambio; y la gran corrupción, o de cuello blanco que envuelve a las altas cimas de la burocracia del Estado, la élite social y al alto mundo económico. Según la temporalidad con que se presente, puede ser: ocasional, cuando la corrupción es la excepción y no la regla; sistemática, cuando esta es una práctica común e incluso socialmente aceptada; o endémica, cuando la corrupción ha llegado a permear la mayoría de instituciones y procesos del Estado.

Si bien los casos de corrupción han sido una constante en  la historia nacional, no existe nada comparado con lo acontecido en la década del 90. La diferencia radica en que además de haber sido actos corruptos protagonizados por diversas autoridades fueron sistemáticamente organizados desde el Estado, y abarcó todas las esferas públicas institucionales, la sociedad y el mercado. En el Perú, la corrupción involucró a todos los actores, públicos y privados; afectó al Estado, a terceros -incluso de la manera más profunda vulnerando los derechos humanos de la población- y al adecuado funcionamiento de la administración pública. Se trató de una gran corrupción, ligada al aparato político, burocrático y administrativo. Y, además, fue endémica, pues todas las instituciones formaron parte de ella.

Durante el gobierno de Alberto Fujimori se dieron tres tipos de mafia: a) la blanca, ligada a importantes empresarios nacionales y extranjeros, b) la amarilla, ligada a personas de ascendencia asiática, encabezada por Fujimori; y c) la verde, ligada al SIN las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, encabezada por Montesinos. [5] Según el tamaño de la corrupción, en el Perú se dio una "gran corrupción o corrupción de cuello blanco", pues envolvió las altas cimas de la burocracia del Estado, a la élite social y al alto mundo económico. Sus operaciones se caracterizaron por haber sido mantenidas en la sombra, siendo el resultado de una compleja trama de acciones legales e ilegales mediante las cuales se expidieron o modificaron normas para darle apariencia de legalidad a la sustracción de recursos del Estado. [6] Un fenómeno de corrupción que por su duración se convirtió en endémico, permeando la mayoría de instituciones y procesos del Estado, siendo éste captado por individuos o grupos, y en el cual la sociedad contó con pocas alternativas para conseguir su bienestar. [7]

Esto demuestra la magnitud de la corrupción que existió en nuestro país, pero no sólo eso, pues ilustra, al mismo tiempo, el alto grado de indiferencia de las instituciones estatales y de la sociedad frente al fenómeno de la corrupción.

El video Kouri- Montesinos que desenredó la madeja de la corrupción, también demostró ésta no sólo se cimentó en las Fuerzas Armadas, el Servicio de Inteligencia, el Congreso o Palacio de Gobierno, sino que contó, además, con el apoyo de importantes miembros de sectores gremiales, institucionales y de la propia ciudadanía, actualmente investigados procesados o condenados por el sistema anticorrupción.

De lo anterior surgen algunas preguntas: ¿acaso se trató de un régimen político perfecto cuyas abusos quedaron expuestos sólo a partir del momento en que se exhibió dicho video? ¿No se había denunciado con anterioridad el Caso "La Cantuta" y "Barrios Altos"? ¿Acaso no fuimos testigos de la forma cómo diversas autoridades que mostraban su oposición al régimen de Alberto Fujimori fueron víctimas de campañas de denigración?

Es necesario preguntarnos si hicimos lo suficiente para evitar que el régimen corrupto se perpetrara en el poder, ante las muestras evidentes de corrupción que, aunque solapadamente, se sabía que existía en el primer y segundo gobierno del Presidente Alberto Fujimori.

II.  EL PAPEL DEL ESTADO EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Bajo el gobierno de 10 años de Fujimori, los papeles de las Fuerzas Armadas y el SIN, que en la práctica funcionaron como una policía política, se expandieron. La Administración de Justicia y el Congreso de la República, órganos sobre los que recae principalmente la función de control jurídico y político respectivamente, se convirtieron en servidores del Poder Ejecutivo, eliminando cualquier instrumento efectivo de control del poder político y de rendición de cuentas; práctica que no es compatible con el deber de un gobierno democrático.

El Estado debe ser el protagonista de la lucha contra la corrupción; siendo su herramienta fundamental el sistema de controles establecido entre sus órganos de poder. Sabemos que para gobernar es necesario el poder, pero éste no debe sobrepasar los límites que el orden jurídico ha establecido para equilibrar las funciones de los gobernantes y evitar el abuso del poder. [8] En toda Constitución democrática debe existir un sistema de controles que haga efectivos los límites al poder que ella misma establece.

Este papel contralor del Estado no fue cumplido por ninguno de los poderes. Por el contrario, el dominio autoritario sobre las instituciones políticas y jurídicas que ejerció el jefe del partido de gobierno, Alberto Fujimori, y su entorno imposibilitó el freno que el sistema de controles impone sobre el poder.

Así, no existieron controles políticos, del Congreso al Ejecutivo y ni viceversa;  ni controles jurídicos, del Poder Judicial sobre la Administración y los demás agentes de poder; así como tampoco existieron controles sociales ya que muchos agentes de poder privado concurrían con el Estado en el ejercicio del poder, incluso, el propio electorado se dejó seducir por la apariencia de estabilidad política y económica.

Si hacemos un repaso de la legislación en materia de lucha contra la corrupción y transparencia de la administración de justicia, podremos observar que casi todas han sido promulgadas luego de que se descubrió la mafia corrupta de Fujimori y Montesino, por ejemplo:

Ley Marco del Empleo Público, publicada en el Diario Oficial el 19 de febrero de 2004 y que entrará en vigencia el 1º de enero de 2005.

 Código de Ética Parlamentaria, Resolución Legislativa No. 021-2001-CR, de fecha 20 de julio de 2002.

 Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, Ley No. 27588, de fecha 13 de diciembre de 2001.

 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y su Reglamento, Ley No. 27806, de 3 de agosto de 2002 y Decreto Supremo 078-2003-PCM de 13 de agosto de 2003.

 Ley de Gestión de Intereses en la Administración Pública, Ley No. 28024 de fecha 12 de julio de 2003.

 Ley  Orgánica del Sistema Nacional de control y de la Contraloría General de la República, Ley No. 27785, de 23 de julio de 2003.

También se ha creado la Comisión Nacional de Lucha contra la Corrupción y la Promoción de la Ética y Transparencia en la Gestión Pública y la Sociedad, que tiene como finalidad la política nacional de prevención y lucha contra la corrupción.

Todo lo anterior, constituyen pasos importantes para evitar la corrupción, pero hay que ser concientes que no basta que se creen leyes, sino que se vigile también su cumplimiento riguroso. La razón de ser de las normas anticorrupción es que exista en el país una cultura de transparencia cuyo  logro dependerá de la disposición de los actores políticos.

III.  EL ROL DE LA SOCIEDAD EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

En su último informe, Proética, institución que representa a Transparencia Internacional en el Perú,  señala que "la tolerancia hacia la corrupción entendida como aceptación o rechazo parcial pero no absoluto hacia los actos corruptos- se ha incrementado de 66 a 75%"; además, la confianza en que la denuncia de un acto de corrupción será efectiva ha caído de 23 a 13%; en tanto se ha incrementado la percepción de que los que denuncian terminan siendo perjudicados. [9]

Los poderes del Estado suelen tener en cuenta las pulsaciones de la opinión pública, es decir, de la suma de opiniones de todos los individuos que componen la sociedad; [10] si ésta expresa tolerancia frente a la corrupción a través de su indiferencia hacia la política, los agentes estatales y su entorno no tendrán ningún reparo en realizar actos corruptos ya que quienes deberían ser sus principales críticos, más bien, facilitan el camino.

La tarea de control social que debe ejercer la ciudadanía, no fue desarrollada durante la década pasada. Por el contrario, el poder adquirió las características expresas de organismos no gubernamentales y grandes empresas, cuyas verdaderas pretensiones consistieron en  evadir los instrumentos constitucionales de control sin, a su vez, ser objeto de controles públicos en los actos que practicaban (como la prestación de servicios de telecomunicaciones, la producción de industria, diferentes servios prestados al Estado). [11] La corrupción de la década pasada desde la percepción de la sociedad dentro de los criterios de Arnold Heidenheimer [12] fue una corrupción blanca.

Bajo una apariencia de descentralización del poder, por ejemplo, con la privatización de los servicios públicos, que en teoría reduciría la burocracia estatal, se descentralizaron también los centros de decisión, lo cual no es equivalente a democracia; pues, su principal efecto consiste, por el contrario, en que una parte de ese poder se sustrae a las posibilidades institucionales de control, [13] ya que si bien en la práctica inciden en la toma de decisiones de Estado, no forman parte de él.

No cabe duda que debe de existir participación ciudadana, pero esto no puede desfigurarse de tal forma que más bien contribuyan con la corrupción ya en forma activa, corrompiendo a los que están en el poder, o en forma pasiva, tolerando las prácticas corruptas evidentes.

Proética, en el estudio efectuado en el año 2004 sobre la corrupción en el Perú, ha señalado que son aspectos positivos: la participación de la ciudadanía en la elaboración de algunas leyes como la Ley de Partidos Políticos, así como su participación en el debate sobre la reforma al sistema de justicia. [14] Podemos agregar en este punto que hubo una gran participación de los ciudadanos cuando en el 2002 se desarrollaba el proyecto de reforma de la Constitución de 1993.

No obstante, la misma organización señaló como aspecto negativo que de 410 proyectos de ley relacionados con la lucha anticorrupción en el periodo evaluado (2004), sólo uno haya sido a iniciativa de la sociedad civil: el Colegio de Notarios Públicos de Lima. [15] Esto refleja que aún se mantiene cierta indiferencia de la sociedad civil respecto a la función legislativa en materia de corrupción. Esta indiferencia que se relaciona con el pesimismo social respecto a nuestros representantes se expresa en los resultados de la población a la pregunta de ¿cómo se imagina que sería la corrupción en el Perú dentro de 5 años? El 43% por ciento de los encuestados respondió que en esa fecha la corrupción habrá aumentado; el 40% dijo que seguirá igual y sólo el 8% cree que la corrupción disminuirá. [16]

En lo que respecta a los medios de comunicación, durante el régimen de Alberto Fujimori, sufrieron un dominio absoluto y evidente del gobierno. Esto lo podemos comprobar si damos una mirada a los directivos de televisión que actualmente se encuentran procesados en el sistema anticorrupción.

En un régimen democrático es intolerable la falta de independencia de los medios de comunicación. El derecho a la libertad de información es un pilar fundamental de un Estado democrático de derecho porque alienta la transparencia y hace efectiva la representación.

En la actualidad se ha dado un avance significativo en ese aspecto; la prensa en los últimos años ha contribuido muchas veces a denunciar hechos corruptos; esto denota un cambio sustancial con el régimen autocrático de Fujimori. Pese al mantenimiento de sectores de prensa sensacionalista, ahora hay una mayor fiscalización hacia la gestión de los recursos públicos.

IV.  DESAFÍOS ACTUALES Y FUTUROS

El hecho de que sólo en los últimos años se haya considerado la importancia de la vigilancia ciudadana hace que las actividades de las organizaciones de la sociedad civil se ubiquen sólo en las áreas en que el Estado muestra más apertura, lo cual hace que su impulso dependa de la disposición estatal para darle lugar a las iniciativas de la sociedad.

Como sucede en general en el Perú, la falta de recursos técnicos hace que las iniciativas de lucha contra la corrupción sean fragmentadas, pues un cambio radical en el sistema anticorrupción necesita una gran inversión económica. Aunque si bien es una gran barrera, esto puede ser subsanada a través de estrategias creativas más que costosa.

También podemos señalar que en lo que respecta al desarrollo de los procesos anticorrupción a cargo de la Procuraduría Ad Hoc, es decir, seguidos contra la mafia de Fujimori y Montesinos, existen aspectos centrales por reforzar. Por ejemplo, contamos con normas penales que hacen al proceso demasiado formalista, generando la demora en su conclusión, con la consecuente deslegitimación de la justicia frente a la opinión pública que tiene una sensación de impunidad. Esto busca ser subsanado con la reforma establecida en el Código Procesal Penal por entra en vigencia.

Tampoco están reguladas de manera adecuada las instituciones de la inmunidad y el antejuicio político que generan muchas veces impunidad. Es necesario un cambio en la forma de enfrentar los procesos de extradición. Felizmente esto ya es tema de agenda de la Comisión Interinstitucional para Extradiciones Activas en casos sobre corrupción y derechos humanos.

En realidad, el éxito del sistema anticorrupción depende de acciones institucionales que comprendan a todos los poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo y Judicial; además, de un alto grado de compromiso ético de sus miembros. Dichas instituciones deben establecer el fin al que se desea llegar, y en base a él  instaurar las medidas técnicas y los criterios éticos necesarios para conseguirlo; ésta es la única manera de enfrentar los importantes desafíos que quedan por resolver.

[1] MISAS ARANGO, Gabriel (consultor). "La Lucha Anticorrupción en Colombia. Teorías, prácticas y estrategias", Bogotá, Contraloría General de la República, 2005, pág. 25.

[2] Ibidem.

[3] Op. cit., pág. 26.

[4] Op. cit., pág. 27.

[5] ARROYO, Pilar. "La Corrupción", Foro Solidaridad, Lima, 23 de febrero de 2004. En: http://www.gvom.ch/info_esp/e_perou/e144.html

[6] MISAS ARANGO, Gabriel (consultor). op. cit., pág. 35.

[7] Op. cit., pág. 37.

[8] HUERTA OCHOA, Carla. "Mecanismos constitucionales para el control del poder político", México D. F., IIJ-UNAM, 2001, pág. 36.

[9] POETICA. "Segunda Encuesta sobre Corrupción 2004", Lima, enero, 2004. En: http://www.proetica.org.pe/modules.php?op=modload&name=Downloads&file=index&req=getit&lid

[10] PEREZ ROYO, Javier. Citado por: VALADÉS, Diego, op. cit., págs 93 y 94.

[11] Cfr. VALADÉS, Diego. "El control del poder", México D.F., IIJ-UNAM, 2000, pág. 26.

[12] HEIDENHEIMER, Arnold, "Perspectives on the perception of corruption", citado por: MISAS ARANGO, Gabriel (consultor). "La Lucha Anticorrupción en Colombia. Teorías, prácticas y estrategias", op. cit., pág. 38.

[13] VALADÉS, Diego, op. cit., pág. 34.

[14] POETICA. "Segunda Encuesta sobre Corrupción 2004", Lima, enero, 2004. En: http://www.proetica.org.pe/modules.php?op=modload&name=Downloads&file=index&req=getit&lid

[15] Ibidem.

[16] Ibidem.